试论监察体制改革背景下职务犯罪补充调查与补

　　职务犯罪案件补充调查与补充侦查是伴随着监察体制改革而产生的一项重要法律制度，其在强化检监配合制约机制、惩罚犯罪与保障人权、体现公正与效率、寻求客观真实等方面有着重要意义，但在律师是否可以介入补充调查、强制措施如何衔接、检监如何配合制约、自行补充侦查如何有效落实等方面存在不少现实困境，本文建议从明确律师可以介入补充调查、明确强制措施衔接，建立健全配合制约机制、完善检察机关自行补充侦查机制等方面加以改进。

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　　《中华人民共和国监察法》(下称监察法)第四十七条规定：“监察机关移送的案件，检察机关经审查后，认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查。”此条规定对促进检察机关与监察机关贯彻相互配合和制约原则，保障检察机关充分行使审查起诉职责，提高职务犯罪案件办理质量有着十分重要的意义。但由于监察法颁布时间不长，监察机关和检察机关对职务犯罪案件的审查适用《刑事诉讼法》，导致双方在适用补充调查和补充侦查方面缺乏一套相对规范有效的衔接机制，司法实践中难免会遇到一些现实困境，急待研究解决。

　　一、职务犯罪补充调查与补充侦查的意义

　　职务犯罪退回补充调查和自行补充侦查，是检察机关在审查起诉过程中，发现监察机关移送的职务犯罪案件部分事实不清、证据不足、不符合法定程序、遗漏罪行或同案犯罪嫌疑人等情况，在原有调查的基础上继续补充收集证据的一种诉讼活动，对依法公正办理职务犯罪案件有着十分重要的意义。

　　(一)有利于强化检监配合制约

　　《监察法》第四条规定，监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合，互相制约。职务犯罪案件退回补充调查或自行补充侦查，有利于贯彻检察机关与监察机关相互配合、互相制约原则，及时补充有关证据材料，彻底查明犯罪事实，有效纠正违法调查行为，提升案件办理质量。

　　(二)有利于惩罚犯罪与保障人权

　　惩罚犯罪与保障人权作为刑事诉讼目的的两个方面，但由于监察机关在调查过程中有与公安机关侦查大体相同的权力，且律师不能介入调查程序，又加之职务犯罪获取口供对定罪起着举足轻重的作用，对暴力取证、刑讯逼供等侵犯人权行为发生提供了可能。职务犯罪补充调查的任务决定了不仅要补充、完善犯罪嫌疑人有罪、罪重的相关证据，而且要补充、完善犯罪嫌疑人罪轻和无罪的证据，也要纠正调查机关的非法取证行为，排除非法证据，这对体现惩罚犯罪与保障人权并重的原则，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，具有罪轻和减轻处罚情节的人得到公正处罚，预防刑讯逼供、暴力取证等违法调查活动等具有重要意义。

　　(三)有利于公正与效率的有机统一

　　司法公正与诉讼效率都是刑事程序中的重要价值，这两个价值具有和谐共存的一致性，又有相對独立的冲突性。 如何实现司法公正和诉讼效率的平衡，是减少两个价值之间的冲突，实现和谐共存的一致性的关键所在。陈光中教授认为，“诉讼公正与诉讼效率的合理平衡，要以公正优先，公正是司法的灵魂和生命线。离开了司法公正，司法效率必将是反效率的、高成本的，因为图快求多容易造成冤案错案，不仅损害了公正，而且需要花费更多司法成本加以纠正和补偿。” 启动补充调查程序，虽然延长了审前羁押时间，但有利于实现实体公正价值，使办案结果更能令被追诉者信服，从而避免不必要的上诉、再审程序，实质上提高了诉讼效率。同时，也能使一些事实不清、证据不足、不符合起诉标准的案件在检察环节终结诉讼， 既充分体现了公正，也直接提高了诉讼效率。

　　(四)有利于寻求客观真实

　　刑事诉讼活动的顺利进行，取决于案件客观真实，案件真实的展露是一不断发现的过程。职务犯罪的犯罪手段日新月异，对事实的认识是一个由表及里、去伪存真、不断发展的过程，不同部门的办案人员受工作阅历、教育程度、思维模式等因素的影响，对同一犯罪的事实、证据认定方面等往往存在的不同认识。又加之职务犯罪是高智商的犯罪，高度依赖口供且犯罪嫌疑人反调查能力强，要求在一次调查后，就能使案件完全符合客观真实的要求，实在是强人所难。而退回补充调查和自行补充侦查制度的建立，有利于弥补监察机关第一次调查的不足，帮助发现事实真相，促进案件得到公正处理。

　　二、监察体制改革背景下补充调查与补充侦查面临的困境

　　虽然监察法规定退回补充调查和自行补充侦查制度及相关程序，刑事诉讼修正案(二审稿)也作出了类似规定。但由于法律规比较原则、监察法出台时间不长、实践经验不足等原因，导致职务犯罪案件补充调查和补充侦查在实践中还存在诸多问题，主要体现在以下几个方面：

　　(一)律师能否介入补充调查规定不明

　　监察法规定，监察机关调查过程中律师不能介入。而在补充调查过程中，律师能否介入，目前并无法律规定。如果不能介入，将不利于听取律师意见，补充调查相关证据，特别是调查无罪、罪轻、自首、立功等从轻减轻等有利于嫌疑人的证据，进而影响补充调查的效果。

　　(二)强制措施如何衔接规定不明

　　对决定退回补充调查的案件，如检察机关已经做出拘留、逮捕等强制措施，将案件退回补充调查后，是沿用检察机关作出的强制措施，还是由监察机关采取留置等措施，规定不明。

　　(三)配合制约规定不明

　　在案件退回补充调查后，检察机关能否介入引导调查，采取何手段、运用何种方式引导，以及监察机关怠于履行补充调查职责时，检察机关如何实施有效监督等缺乏法律上和制度上的规定。检察机关自行补充调查的案件，通常需要监察机关配合。如果监察机关不配合，也缺乏相应相关制约规定。

　　(四)自行补充侦查面临困境

　　一是自行补充侦查的范围、程序不明确，何为“必要时”并无具体规定，难免会出现监察机关以检察机关有自行侦查权为由对抗退查，或者检察机关以“应当退回补充调查为由”将可以自行补充侦查的案件退回补充调查的现象。二是自行补充侦查不仅占用审查起诉阶段的办案期限，而且会增加办案人员的工作量，同时，检察机关侦查设备不足，侦查人才缺乏，造成不少办案人员对自行侦查动力不足，积极性不高。三是自行补充侦查启动程序缺乏制度规范。现行法律和相关司法解释都没有对自行补充侦查的程序加以明确规定。司法体制改革后，为突出员额检察官的办案地位，退回补充调查与自行补充侦查可以由员额检察官自行决定，难免会以启动随意、或以退回补充调查为由借用办案期限的现象。四是自行补充侦查监督体制不健全。检察机关在自行补充侦查过程出现违法情形如何监督缺乏明具体的规定。如果检察机关通过自行补充侦查后，仍然认识证据不足而做出不起诉决定，因为缺乏外部监督，容易产生外界对不起诉决定的质疑。

　　三、完善职务犯罪案件补充调查和补充侦查的几点建议

　　(一)应明确律师可以介入补充调查

　　首先，职务犯罪补充调查与普通刑事补充侦查有高度的相似性：一是从“补充调查”与“补充侦查”目的看，均是为了准确地查明案件事实、补充完善证据、追诉漏罪漏犯、排除非法证据、减少诉讼风险、保证刑事诉讼程序依法有序进行，确保打击犯罪和保障人权的目标实现。二是“补充调查”与“补充侦查”发起者、诉讼阶段和启动事由相同，均是检察机关在审查起诉过程中，发现侦查或调查存在的事实不清、证据不足、遗漏罪行和同案犯罪嫌疑人以及非法取证等法定情形时而启动。三是从“侦查”和“调查”的权限和手段来看，监察法规定，监察人员在查办职务犯罪案件时，有权采取讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定等调查措施，且根据需要，履行严格的批准手续，可以采取技术调查措施，按照规定交有关机关执行。可见，监察机关的调查权限和手段与公安机关的侦查权限和手段基本相同。四是从“调查”与“侦查”的关系来看，根据《现代汉语词典》解释，侦查是指国家公安、监察、安全机关为了确定犯罪事实和证实犯罪嫌疑人、被告人确实有罪而进行的调查及采取有关的强制措施。从中可以看出，侦查是一种专门性调查工作和采取相关强制措施的总称，其包含于“调查”。“监察机关具有‘监督、调查、处置三项职权，其中的‘调查，既包含针对违反中共党纪和行政法规的一般调查，也包含针对腐败犯罪的特殊调查，相当于此前检察机关针对腐败犯罪的刑事侦查。”

　　由于职务犯罪调查与普通刑事侦查有高度的相似性，其他的刑事犯罪案件自第一次讯问和采取强制措施之日起，就可以聘请律师为其提供法律服务，而职务犯罪调查程序不允许律师介入，具有违背法律面前一律平等的原则之嫌，不利于防止冤假错案和被调查人合法权益保护，也不利全面依法调查取证，为退回补充调查留下隐患。

　　其次，退回补充调查的案件对律师来说没有秘密可言。现行监察法之所以没有规定律师在职务犯罪案件调查阶段介入调查，主要是考虑是出于有效开展职务犯罪调查，排除不必要的干扰，又加之职务犯罪案件往往涉及秘密和机密的事情，律师不宜介入。但根据现行《刑事诉讼法》第三十八条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料”;第三十七条规定：“辩护律师……;自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”。可见，当案件移送检察机关审查起诉之起，律师具有会见权、阅卷权、申请和调查取证等广泛权利，被检察机关退回补充调查的案件对律师来说没有秘密可言，律师介入补充调查也就顺理成章。因此，对退回补充调查案件应允许律师介入，一方面可以最大限度地维护犯罪嫌疑人的合法权益，另一方面，可以促进监察机关在补充调查过程中充分听取律师意见，提高补充调查的效果。

　　(二)明确强制措施的衔接

　　《刑事诉讼法修正案(二审稿)》第一百七条第二款规定，“对于监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件，人民检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留，留置措施自动解除。人民检察院应当在拘留后的十日以内作出是否逮捕、取保候审或者监视居住的决定。在特殊情况下，决定的时间可以延长一日至四日。从该条规定可以看出，监察机关对被调查人采取的留置措施，从案件移送到检察机关审查起诉之日起自动解除，由检察机关先行拘留，后视情采取逮捕、取保候审或监视居住强制措施，由此會产生两种情况：

　　其一，对于监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件，人民检察院经审查采取逮捕强制措施的案件，案件退回补充调查后如何适用强制措施的问题。对此，有两种不同的意见，一种意见认为，如果检察机关退回补充调查，案件便从刑事诉讼阶段重新回到监察调查阶段，犯罪嫌疑人变回了调查对象，相应的逮捕措施应该取消，由监察机关采取相应的措施。另一种意见，应继续沿用应继续沿用检察机关采取的强制措施。笔者赞成后一种意见，理由如下：首先，补充调查是公诉权的派生权利，案件到了公诉环节，补充调查只是为审查起诉服务的，因而强制措施不能因退回补充调查而改变。其次，根据现行《刑事诉讼法》第93条、94条、96条、97条规定，逮捕后人民检察院可以变更强制措施的情形主要有四种情形：1.人民检察院通过羁押必要性审查，认为不需要继续羁押的; 2.人民检察院如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的; 3.案件不能在审查起诉期限内办结的且需要继续查证的; 4.采取强制措施超过法定期限的。由此，退回补充调查并不变更强制措施的法定事由，也不是留置措施自动恢复的法定事由。其次，从时间上看，监察法规定，留置时间不得超过三个月。在特殊情况下，可以延长一次，延长时间不得超过三个月。如果监察机关将案件移送检察机关时已用满了留置6个月的最高期限，案件退回补充调查后变更检察机关采取的强制措施，但又必须控制犯罪嫌疑人，此时适用留置措施已经没有时间保障，监察机关如果控制被调查人将成为难题。因此，笔者认为，对补充调查的案件，对犯罪嫌疑人应沿用人民检察院作出的强制措施。

　　其二，对于监察机关移送审查起诉时已采取留置措施的案件，人民检察院经审查决定采取取保候审或监视居住强制措施的案件，案件退回补充调查后如何适用强制措施的问题。此问题应根据实际情况区分而定。一种如果案件退回补充调查后，犯罪嫌疑人没有社会危害性和人身危险性，能自觉遵守取保候审和监视居住规定，保证调查活动顺利进行的，应继续适用检察机关已经采取的取保候审或监视居住规定。如果案件退回补充调查后，犯罪嫌疑人违反取保候审或监视居住规定，出现干扰证人作证，故意实施新的犯罪，企图自杀、逃跑、逃避调查，对相关举报人、证人及其他人打击报复等情形;或者补充调查的深入，确有必要控制犯罪嫌疑人，否则调查活动无法顺利进行的，应由监察机关建议检察机关采取逮捕措施。

　　(三)建立健全监检配合制约机制

　　一是建立提前介入引导调查机制，从源头上减少退查率。监察机关在办理重大、疑难、复杂的职务犯罪案件时，应当及时通知检察机关提前介入调查，促进检察机关提前熟悉案情，从审查起诉的角度引导监察机关明确调查方向，收集固定证据，监督其依法严格规范取证，从源头上减少退查。二是重视补充调查提纲的制作质量。补充调查提纲是引导调查的重要载体，应当在审查报告中列明补充调查事项，说明补充调查的目的与理由、要求、方法、大致期限，并制作补充侦查提纲、理由说明书，切实增强退查的引导性和可操作性。同时，公诉人员要主动与调查人员面对面沟通，努力消除认识分歧。三是完善退回补充调查案件的跟踪监督。应赋予检察机关必要的权力，当发现监察机关对补充调查敷衍了事、补查不力等情形，检察机关应及时予以监督纠正，并视情发出《纠正违法通知书》或《检察建议》，同时抄送其上级监察机关和相关部门。四是定期召开联席会议，相互通报退查案件办理情况，查找退查原因和存在的问题，研究解决方案，提升补充调查质效。

　　(四)完善检察机关自行补充侦查机制

　　一是明确补充调查和补充侦查范围。建议监察机关和检察机关联合出台文件，对退回补充调查和检察机关自行补充侦查的标准进行明文规定。在确定补充调查和补充侦查的范围时要注意两点：第一，应充分考虑监察机关移送的案件政治性强、比较敏感等特点，坚持退回补充调查为主，检察机关自行补充调查为辅的原则。即检察机经审查后认为需要补充证据的，一般应当先退回监察机关进行补充调查;必要时，才由检察机关自行补充侦查;第二，要合理界定自行补充侦查“必要性”的范围。笔者认为，自行补充侦查的“必要时”应在检察机关经审查，认为本案定罪和量刑的基本犯罪事实已经查清的基础上，重点考虑以情形：1.证人证言、犯罪嫌疑人的供述和辩解、被害人陈述的内容中主要情节一致的，个别情况不一致且不影响定罪量刑的;2.书证、物证等证据需要补充鉴定的;3.犯罪嫌疑人、律师或者检察机关发现调查机关存在非法取证的;4.调查机关对检察机关退回补充调查和案件，消极履行职责，导致补充侦查难以达到预期效果的;5.犯罪嫌疑人、辩护人提出无罪辩解，以及在及定罪、量刑等方面存在较大分歧的。检察机关自行补充侦查的，可以商请监察机关提供协助，监察机关给予支持。二是完善自行补充侦查的内外监督。在内部要强化程序监督和实体监督，在程序监督上，注重发挥案件质量管理办公室的作用，由案管办对决定自行补充侦查的案件通过全国检察机关统一业务应用软件对退回补充侦查的案件进行实时监控，并将自行补充侦查的案件做为案件质量评查的重点，及时发现纠正问题。在外部监督上，可以考虑将通过自行补充侦查拟作出不起诉决定的案件纳入公开审查的范围，邀请人大代表、政协委员、人民监督员、監察机关案件承办人、辩护律师等参加公开听证，全面听取各方意见，从而提升案件办理透明度和公信力。三是建议发挥司法警察的作用，监察体制改革前，司法警察的职能主要是协作自侦办案，现在检察机关已经没有自侦职能，可能考虑将司法警察服务的重心和服务方式转变到协助调查取证、配合强制措施的执行、加强与公诉部门讯问配合上，这样，对提高自行补充侦查质量具有帮助。三是加强公诉人员侦查能力的培养，将侦查业务能力纳入各级教育培训内容，纳入晋升检察官等级、评比先进的重要条件。可定期安排公诉部门检察官通过岗位轮岗到公安机关交流学习，跟踪案件侦查过程，学习侦查经验和技巧。

　　注释：

　　刘晓兵.刑事程序价值论.中国检察出版社.2009年版.第260页.

　　陈光中.动态平衡诉讼观之我见.中国检察官.2018，7(上).第4页.

　　林子桢.陈光中教授：监委会的调查权包含了侦查权，应当允许辩护律师介入.财经网.http：//china.caixin.com/2017-01-17/101044638.html.最后访问时间2018年5月12日.

　　江伟，等.检察机关自行补充侦查实务难点.人民检察.2017(24).第32页.