恶意:商标侵权惩罚性赔偿主观要件的规范分析

　　摘要：恶意并非侵权构成过错要件的规范术语，其含义在民事立法中并不明确，导致与之关联的民事规则侵蚀了其他概念的效力边界。民法中，故意的认定存在观念主义和意志主义的差别，但过错程度对侵权行为的构成及效果并无影响。而侵犯知识产权惩罚性赔偿的适用要求必须充分考虑行为人侵权的过错程度。现有学说倾向于将故意的判断限定为“只要知道行为足以造成损害结果”即可，但《商标法》内部“恶意侵权”的模糊性导致“情节严重”取代了主观要件的认定并夹杂了其他政策目标。《民法典》中惩罚性赔偿一般规则的确立有利于统一惩罚性赔偿适用的标准。未来《商标法》的漏洞填补应当规范主观要件的表达，其主观要件的含义在侵权行为、损害赔偿责任等不同场景下应当一致，目前建议将《商标法》第63条的恶意解释为故意，并审慎适用惩罚性赔偿。

　　关键词：惩罚性赔偿；主观要件；恶意侵权

　　一、问题的提出

　　加大对违法行为的处罚力度，建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度，是十九届四中全会确立的特色社会主义法治体系建设的重要组成部分①。刚刚通过的《民法典》（以下简称《民法典》）在侵权责任编第1185条特别规定：“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”①，标志着我国在民法中确立了侵犯知识产权惩罚性赔偿的一般规则，未来知识产权领域将建立普遍的惩罚性赔偿制度。

　　与《民法典》相较，知识产权法体系内，2013年《商标法》第63条最早引入了惩罚性赔偿制度②，但《商标法》惩罚性赔偿适用的主观要件是“恶意”，即“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的”可以适用惩罚性赔偿。而刚刚修改通过的《专利法》（以下简称《专利法》）和正在审议的《著作权法（修正案草案）》（以下简称《著作权法草案》）的征求意见稿与《商标法》不同，新增的相关条款中均与《民法典》相一致使用了“故意”的表述③。从现有研究看，多认为知识产权惩罚性赔偿以故意为主观要件，［1］但并未对《商标法》为何特别使用“恶意”作出必要的解释，特别是缺少民事一般侵权与知识产权侵权损害赔偿责任主观要件角度的比较分析。而理论上，对恶意与故意的认识也存在差别，有研究认为恶意就是故意；也有研究认为权利人证明恶意侵权比较困难，将恶意解释为故意可以降低原告的证明责任，实际上这一观点将恶意理解为了比故意严重的主观过错。［2］立法上，我国知识产权侵权惩罚性赔偿适用的主观要件急需厘清。《民法典》第123条已经将2017年颁布实施的《民法总则》第123条对知识产权的界定纳入其中。根据规定，知识产权保护的客体不限于商标权、专利权和著作权，还包括地理标志、商业秘密、集成电路布图设计、植物新品种以及法律规定的其他客体，其地理标志保护可以直接适用《商标法》的规定，商业秘密保护则要适用《反不正当竞争法》关于惩罚性赔偿的规定。根据《反不正当竞争法》（2019年修订）第17条：“经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的”可以在“一倍以上五倍以下”确定赔偿数额，主观要件与《商标法》的规定一致。植物新品种保护则须适用《种子法》（2015修订）第73条：“侵犯植物新品种权，情节严重的”可以在“一倍以上三倍以下”确定赔偿数额，这里并无“恶意”或“故意”的主观要件规定。而其他知识产权则可能直接援引《民法典》的一般规则适用惩罚性赔偿。

　　知识产权是法律拟定的权利，其排他性会对同业竞争者为避免侵权所支出成本产生重大影响，惩罚性赔偿在主观要件上的差异有可能导致惩罚性赔偿认定的不确定性而损害权利人和社会公众的利益，亟待建立统一规则以实现平等保护。根据《最高人民法院2020年司法解释立项计划》，2021年上半年将完成《知识产权惩罚性赔偿适用法律若干问题的解释》。在此背景下，本文拟从民事侵权损害赔偿构成要件之规范表述入手，对商标侵权惩罚性赔偿的主观要件进行规范分析，以期对民法典时代商标侵权惩罚性赔偿的主观要件进行漏洞填补。

　　二、传统民法中的“故意”与“恶意”

　　侵犯知识产权的惩罚性赔偿制度缘起于近代普通法系，创设于英国，被称为示范性赔偿或惩罚性赔偿。大陆法系传统民法以及知识产权法并不承认惩罚性赔偿制度，比较法上并未形成惩罚性赔偿的一般规则。我国首次在《民法典》中确立了包括知识产权（1185条）、产品责任（1207条）和环境资源保护（1232条）的惩罚性赔偿责任。《民法典》与《商标法》是一般法与特别法的关系，那么“故意”抑或是“恶意”的解释首先应当符合我国民法对此问题的一般理论认识。

　　不论是故意还是恶意，从文义上看都是一种主观心理状态的表现，但从民事侵权行为理论法律术语的规范表达来看，故意是民事侵权行为主观过错的一般表达。一般侵权行为的认定以过错为构成要件，过错包括故意和过失两种心理状态。根据传统民法理论，“所谓故意，即促成不法行为之直接意志”。对此，有两种解释，观念主义主张“行为人想象某种结果一定或可能实现时即为故意”，意志主义主张“行为人想象行为结果之一定或可能发生尚未足以成立故意，必须行为人对结果之发生有希望之意志者始成立故意”。［3］这两种心理状态都可以构成故意，区别在于主观上是否追求结果的发生。故意并非是对行为人动机的善恶评价，即使行为人出于好的意图，但侵犯了他人权利，也同样存在过错。判断过错的主要依据是是否违反了保护性的法律，或者损害了信赖利益，而不取决于行为人能够遇见到此种损害的发生。故意的判断存在是否需要对行为的违法性有所认识的争议。客观过错理论在过失的判断中被广泛采纳，该理论设定了“合理的人”作为对特定案件下特定人所应具有的典型的平均能力的判断标准，脱离对行为人个体意志瑕疵的判断，从客观角度对个人能力加以判断，进而认定是否具有过错。［4］

　　我国民事法律条文中也有恶意的用法，但通说认为恶意与善意相对，并非明确的术语。有观点认为，法条中的恶意是“明知或因重大过失而不知之谓”或“侵害他人之故意”的意思，《民法总则》第154条“恶意串通”之“恶意”即指双方共同故意“损害、集体或者第三人利益”。［5］有学者则认为，在大陆法系传统民法理论中缺乏与恶意串通对应的概念，我国早期立法者将恶意串通与欺诈、胁迫、重大误解等一律视为意思表示瑕疵的事由，引入《民法通则》以及《合同法》，但由于概念并不明确，成为司法实践中“认定法律行为无效的万能钥匙”，适用范围不断扩张，侵蚀了其他概念的效力范围，应与删除①。

　　需要注意的是，虽然传统民法将过错作为归责的基础，但过错程度对侵权构成及效果并不产生影响。也就是说，只要证明加害人有过错（故意或是过失）即可，不论是最轻的故意抑或是最重的过失，最终的赔偿额以损害为唯一依据，即完全赔偿。过错的程度并非赔偿额定量的影响因素。通说认为，侵权行为法的功能在于补偿受害人全部实际损失，恢复原状，并非惩罚或者惩戒加害人，所以并不以善意或者恶意或者过失的程度来认定赔偿数额的多少。对此，有学者认为并不妥当，主张吸收动态体系论的观点，在个案中法官根据实际出现的要素数量，通过对过错程度、违法性程度以及因果关系贡献度的综合考量来确定侵权责任的大小①，以克服完全赔偿原则实际上假借损害的概念限制赔偿范围的问题。［6］

　　对于惩罚性赔偿的主观要件是故意在民法学界并无异议，但对法律条文中用“故意”还是“明知”表述，故意是否包括重大过失等存在理论上的争议。例如在《民法典》颁布之前，《侵权责任法》第47条规定了产品责任中的惩罚性赔偿，即“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求响应的惩罚性赔偿。”对于“明知”与“故意”的区别，有观点认为“明知”并非主观过错的规范表述，惩罚性赔偿的主观过错应当表述为“故意或重大过失”。［7］对此，有观点认为，“明知”在民事立法中已经是一种比较固定的用法，具备规范意义不必被替代。具体而言，除《侵权责任法》，《合同法》等其他法律也有类似规定，其涵义是指“针对某种风险的认识状态”，这里的风险“既包括遭受侵害的风险，也包括受到法律制裁的风险”；而“明知”的内容既包括他人先前行为所致的风险，也包括行为人行为的整体性后果；在可责性的表达上，“明知”比“故意和重大过失”更能体现行为人对风险的认知状态，经营者主观状态的完整表达应为“明知存在缺陷仍然生产和销售”，“明知”是对风险的认识状态，“仍然生产和销售”具有可责性。［8］比较《民法典》在产品责任和环境资源保护的惩罚性赔偿条款的具体表述，前者保留了“明知”的表述，后者与知识产权的惩罚性赔偿条款一样，区别使用了“故意”。由此可见，“故意”和“明知”是我国民事立法中惩罚性赔偿主观归责标准的规范表述，都包含了对行为后果或者行为的可责性有所认识的主观心理状态。理论研究中对主观认识的内容进行了区分，“故意”是行为人对自身行为后果有所认识而有意为之的主观心理状态，而“明知”的内容还包括并非由行为人行为所导致的风险。

　　综上，民事立法中，故意是过错要件的规范表述，明知就是故意；恶意仅在特定情形下使用，与认定法律行为无效时意思表示瑕疵的其他事由相当，其具体含义并不确定，可归属于多种制度调整。民法理论中，“恶意”与“善意”相对，并非过错程度的表示。传统民法中，过错的程度对侵权构成和效果不产生影响。

　　三、侵犯知识产权惩罚性赔偿中故意要件的确立

　　建立知识产权惩罚性赔偿制度是我国打造一流营商环境的重大制度决策。2018年11月12日，习书记在首届进口博览会上的主旨演讲中强调，我国将打造“一流营商环境，强化知识产权保护，引入惩罚性赔偿制度”。2017年8月和2018年1月最高人民法院连续印发《关于为改善营商环境提供司法保障的若干意见》（法［2017］23号）和《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》（法［2018］1号），表明我国将“建立以知识产权市场价值为指引，补偿为主、惩罚为辅的侵权损害司法认定机制，提高知识产权侵权赔偿标准。探索建立知识产权惩罚性赔偿制度，着力解决实践中存在的侵权成本低、企业家维权成本高的问题。”为了贯彻十九届四中全会精神，2019年11月，办公厅、办公厅印发《关于强化知识产权保护的意见》，明确建立惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿是一种具有制裁性质的特殊的损害赔偿制度，其特点在于允许在已经确定的损害额赔偿额的基础上加重赔偿，是对侵权人因主观过错而苛以的额外的金钱负担。惩罚性赔偿主观要件过低可能导致社会对知识产权侵权惩罚性赔偿具有较高的注意义务，增加社会成本并产生过度诉讼等负面影响。但过于严格的主观标准也有可能使惩罚性赔偿难以实际适用而形同虚设。理论上对该制度所具有的补偿、预防与惩罚功能存在广泛的争议①。我国《民法典》制定过程中，对侵犯知识产权惩罚性赔偿适用的主观要件问题进行了较为深入讨论，最终将故意作为惩罚性赔偿的主观要件。根据现有文献，笔者认为其主要考虑的因素包括以下两个方面：

　　（一）比较法的现状

　　如前所述，惩罚性赔偿制度缘起于普通法系，在美国被广泛适用于侵权法、合同法、财产法等领域。美国在专利法和商标法中均确立了以三倍赔偿额为上限的惩罚性赔偿②，被称为“三倍赔偿”制度。［9］但美国制定法并未对三倍赔偿的主观要件进行明文界定，其主观要件的标准来自判例法。现有研究均认为，其惩罚性必须与过错程度相适应。有学者认为，惩罚性赔偿是对“恶意”侵权人的惩罚，并认为惩罚性赔偿应当根据侵权人对主观恶意的程度进行区分而不是以权利人所受损失进行确定；［10］亦有学者则认为，判例法中虽然对主观要件的表达有所不同，但“故意”侵权是美国惩罚性赔偿构成的前提条件③。还有观点认为，将惩罚性赔偿概括为对“有意”侵权的“惩罚与遏制”更为准确，因为美国的具体过错标准是不断变化的，这里“有意”的判断标准包括“谨慎性和合理性”，过失甚至“疏忽过失”，在证据规则上经历了不利推定规则和优势证据规则的变化④。也有观点认为，惩罚性赔偿是对主观恶性较高的侵权行为的制裁，主观恶性应该在故意以上。［11］

　　但与美国不同，世界大部分并未建立惩罚性赔偿制度，惩罚性赔偿也不是条约义务。《与贸易有关的知识产权协定》第45条第1项规定各国应根据侵害知识产权的程度“以对侵害的补偿为目的”对权利人给予“适当的赔偿”。惩罚性赔偿并非条约义务。目前各国对于侵犯知识产权的损害赔偿一般均适用填平原则，对实际损害予以补偿。特别是欧洲大陆民法为了保证公私法调整范围的严格划分以及法律体系的逻辑性和严密性，认为惩罚性因素与民法固有的概念相悖，不承认惩罚性赔偿。其代表性观点是“民事责任不具有惩罚功能，因此过错的严重性不能证明判决一个比损害实际价值大的赔偿是正当的。”［12］德国认为惩罚性赔偿违反了公序良俗原则，原则上并不执行美国有关惩罚性赔偿的判决。在严重违反损害填补原则的情况下，根据德国法也同样不执行惩罚性赔偿，意大利也采取上述相同的立场。［13］日本在2016年2月通过的TPP协定中对著作权侵权和商标的不正当使用增加了权利人可以请求额外的赔偿，具有惩罚性损害赔偿的性质，但由于美国退出TPP等变故，其国内法的改革搁置了此项制度。［14］我国《民法典》第179条民事责任承担方式条款中规定：“法律规定承担惩罚性赔偿的，依照其规定”，也把它当作一种例外来对待。

　　（二）侵犯知识产权的惩罚性赔偿构成要件与我国传统民法理论的衔接

　　如前所述，我国《商标法》在2013年较早引入了惩罚性赔偿制度，并以“恶意”作为其主观要件，但此次《民法典》引入惩罚性赔偿制度，必须首先考虑《民法典》体系内侵权行为主观要件内涵的一致性。前述考察说明，传统民法中“恶意”与“善意”相对，其含义并不确定。《商标法》第63条实施以来，“恶意”在商标法领域的适用中含义也不确定。虽然司法机关都宣称《商标法》第63条的适用必须满足“恶意侵权”和“情节严重”两个要件，但有调查显示，由于“恶意侵权”并非严格的法律术语，实践中有的案件以“主观恶意明显”即直接适用惩罚性赔偿而没有考虑情节是否严重的问题；反之亦然，原告以“明显售假恶意”主张惩罚性赔偿，被以经营规模小等理由排除适用；有的则以“重复侵权”替代上述两个要件。［15］考察近来的惩罚性赔偿适用的典型案例，北京市高院在“兰西佳联迪尔诉约翰迪尔”案中，直接将“恶意”解释为应当限于“明知”即“故意而为”；江苏省高院在“小米诉小米生活”案中，以被告“侵权意图明显”认定两被告的侵权行为具有“极为明显的恶意”，其中主要考虑了被告模仿原告商标申请商标注册、域名注册的情况以及生产、销售涉案产品的时间等因素；在“巴洛克木业诉巴洛克地板”案中法院在是否构成“恶意”的考量中主要考虑了原被告之间曾经存在的代工合同关系，以及侵权查处的情况认定被告“恶意极其严重”；在上海首例惩罚性赔偿案“MOTR”案中，原被告之间曾因被告涉嫌侵害原告其他商标及专利权而被警告并签订和解协议，成为惩罚性赔偿主观恶意构成的主要依据；浙江互联网法院在“抖音诉抖商”案中法院认为惩罚性赔偿考量的因素包括：侵权行为持续的时间、原告的品牌价值、其他法院作出的在先判决、被告明知没有商标授权、涉案商标在行业内的影响力①。可见，不同案件惩罚性赔偿因素的考量存在较大差异。

　　四、《民法典》背景下商标侵权惩罚性赔偿主观要件的漏洞填补

　　从上述分析可以看出，惩罚性赔偿的特殊之处在于需要充分考虑行为人的过错程度。《民法典》在立法过程中已经注意到了“恶意”的含义尚不确定的问题，明确将“故意”作为侵犯知识产权惩罚性赔偿的要件。在此背景下，如何完善《商标法》立法，实现惩罚性赔偿制度设立的目的成为当务之急。本文认为，至少应当从以下三个方面开展工作。

　　（一）《商标法》中“恶意”的规范

　　如前所述，恶意概念的不确定性可能导致侵蚀其他概念的效力边界，也会引起司法裁判标准的混乱。我国现行《商标法》条文中，除了“恶意侵权”（第63条）以外，还有“恶意注册”（第4条、第45条）、“恶意诉讼”（第68条）以及因为“恶意造成损失”（第36条、第47条）等不同用法，但同一法律规范中相同术语应当具有相同的含义。有学者认为，“恶意”看上去“酣畅淋漓、义正言辞和正气逼人”，实则模糊不清，存在歧义，完全可以通过立法技术予以准确表达以避免“恶意”一词的滥用。具体而言，2019年《商标法》修改，第4条规定禁止“不以使用为目的的恶意商标注册”。全国人民代表大会宪法和法律委员会的解释是，考虑到对预防性目的的注册商标申请不宜一概予以驳回，所以表述为“恶意注册”①。但按照上述立法意图进行理解，这里的“恶意”和“不以使用为目的”应当是两个独立要件，“恶意”排除了有正当理由或者善意的申请，为预防性的商标注册申请留下了空间，但有正当理由和善意的申请是否仅限于预防性的商标注册申请，并未表述清楚①。

　　《商标法》中恶意的不严谨使用还导致重复规定的问题，既有与其他法律规范之间的重复问题，也有商标法内部的重复问题。如通常情况下“恶意诉讼”常常与虚假诉讼、权利滥用等一起使用，这些问题并非商标权纠纷所独有的问题，本质上并不属于商标权争议，而是一种应当受到行政或刑事处罚的行为。也有学者认为，这些行为违反了诚实信用原则和虚假诉讼法院制裁制度，除了将部分恶意诉讼纳入刑法的“虚假诉讼罪”予以处罚，还应当追究其侵权责任，甚至也应当适用惩罚性赔偿，其主观过错是直接故意。［17］这里“恶意诉讼”的表达显然完全可以被“虚假诉讼”所替代，无须在《商标法》中作出特别规定。此外，第36条规定的商标先用权问题，商标专用权人对在商标公告期满前到准予注册决定作出前，他人在同一种或者类似商标使用行为不具有追溯力，但“使用人恶意造成损失，应当赔偿”。第47条规定商标宣告无效后自始无效，但对此前作出的裁判文书、许可合同不具有追溯力，包含“商标注册人的恶意给他人造成损失，应当给予赔偿”的情形。对于此类问题，司法实践中多以时间为标准判断侵权是否成立，如果成立即须承担损害赔偿责任②，这里的侵权成立的主观要件显然是故意，是否构成侵权取决于权利是否还在追溯的期限内，商标的使用行为也是典型的侵犯商标权的行为，主观上“恶意”要件并未发挥作用。

　　（二）《商标法》中故意与恶意的混用

　　《商标法》在广泛使用恶意的同时，并未排除故意的使用。《商标法》第57条规定了7种侵犯商标专用权的情形，其中第6项规定了“故意”要件，即“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的”，构成侵权。第57条是《商标法》对侵犯商标专用权行为的类型化，只有第6项用“故意”对侵权行为的构成进行了限定，这是对间接侵权构成的规定。也就是说，并非所有客观上为他人实施侵权提供了便利条件的行为都构成侵权，只有主观要件满足“故意”的才构成侵权。如前所述，侵权行为的过错要件包括故意和过失，该项规定排除了过失侵权的可能性。该条规定是2013年《商标法》修改新增的条款。此前，原《商标法》第52条只规定了5种侵权行为，并未对构成商标侵权的主观要件进行明文规定。可见，第6项侵权行为的构成要件显然比其他侵权行为更为严格。

　　【参考文献】

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　　范晓宇，陈雅婧